Jednym z zasadniczych problemów pojawiających się w każdej teorii prawa stanowią moralne implikacje prawa stanowionego. Żadna teoria prawa nie może obyć się bez założeń o charakterze moralnym, nawet koncepcjom opartym na pozytywizmie prawniczym leży u podstaw określony światopogląd bądź ideologia. W rzeczywistych sytuacjach życiowych konflikt między prawem a moralnością ukazuje się jako kolizja między zewnętrznie ustanowionym porządkiem prawnym (prawo pozytywne) a prywatnymi wyobrażeniami danej osoby o tym, co jest moralnie słuszne. Za osobę można rozumieć rzeczywistego bądź potencjalnego ustawodawcę, sędzię jako współtwórcę prawa w praktyce, bądź też pojedynczego obywatela. Każda z tych osób stoi przed podjęciem decyzji, czy i w jakim stopniu powinna bądź chce przestrzegać określonych norm prawa pozytywnego. Działanie może być w tym względzie legalne, jeżeli nie narusza istniejącego prawa, może jednak jednocześnie zostać ocenione z moralnego punktu widzenia za niepoprawne. Innymi słowy, nawet jeśli ustanowiony porządek prawny jest porządkiem przymusowym i musi być przestrzegany, obowiązek posłuszeństwa może zostać zakwestionowany, gdy osoba podejmująca czyn nie zgadza się w sensie moralnym z tymże porządkiem.

„Mocny" wariant pozytywizmu prawniczego^[1], który zaprzecza jakiemukolwiek związkowi między prawem a moralnością, nie bierze pod uwagę faktu, że ustawy, które uznaje za obowiązujące, zawsze mają swoje źródło w założeniu konkretnej moralności, niezależnie od tego, jaka ona jest. Dla zwolenników takiej filozofii prawa istnienie praw podstawowych i praw człowieka musi się wydać problematyczne, te stanowią bowiem wyjątkowy przypadek prawa, gdyż nie są koncypowane w ramach pozytywizmu prawniczego, ale właśnie jako etyczno-normatywne regulacje. Nawet jeżeli można stwierdzić, że każdy pozytywny porządek prawny jest ogólnie rzecz biorąc ze względu na swoją pozytywność funkcjonującym i skutecznym systemem norm, to jego koncepcja wyraźnie dochodzi w tego typu przypadkach do własnych granic.

Gustav Radbruch, jeden z najważniejszych niemieckich filozofów prawa XX. wieku, był w okresie Republiki Weimarskiej zdecydowanym zwolennikiem pozytywizmu prawniczego. Po doświadczeniu narodowego socjalizmu zdystansował się od swojej pierwotnej teorii prawa. Z tego tła historycznego wynika jego charakterystyczny zwrot ku prawu naturalnemu, który doprowadził go do sformułowania słynnej i brzemiennej w skutkach tezy, według której nieprzestrzeganie stanowionego prawa jest w szczególnych warunkach uzasadnione i pożądane, a która jest dzisiaj znana pod nazwą „Formuła Radbrucha". W swoich wcześniejszych rozważaniach przypomina on Hansa Kelsena, twórcę dzieła o nazwie „Czysta teoria prawna", który ugruntował filozofię prawa bez odwołania do postulatów natury moralnej i społecznej. Przedmiotem nauk prawnych powinny być wedle tej filozofii jedynie normy prawne. Normy obyczajowe czy moralne należy systematycznie oddzielać i rozpatrywać w ramach etyki. W ten sposób treści prawa stanowionego są akjologicznie obojętne. ^[2]

Można w przypadku Kelsena i wczesnego Radbrucha mówić o degradacji prawa naturalnego: żądania, by ustanowione prawo odpowiadały moralnym wyobrażeniom o tym, co jest sprawiedliwe, są niesłuszne, bowiem istnieją różne systemy sprawiedliwości wynikające z faktu, iż ludzie w różnych epokach historcznych i w różnych częściach świata intepretują we właściwy sobie sposób to, co jest dobrem bądź złem, co jest sprawiedliwe bądź niesprawiedliwe itd. Relatywizm moralny prowadzi w tym przypadku do podziału dziedziny prawa i moralności. Dla Kelsena każdy funkcjonujący prawny porządek musi zostać uznany obiektywnie za obowiązujący porządek normatywny. To oznacza, że nie można odmówić ważności żadnemu prawu stanowionemu z uwagi na treść jego norm. Oczywiście żadna wersja prawa naturalnego nie może się pogodzić z tym poglądem, bowiem prawo naturalne zakłada właśnie, iż istnieją porządki prawne, które nie mogą zostać obiektywnie uznane za dopuszczalne.

Interesujący jest rozwój filozofii prawa u Gustava Radbrucha na tle historycznym pozytywizmu prawniczego dominującego w Republice Weimarskiej i w III Rzeszy. W roku 1932 w swojej „Filozofii prawa" Radbruch jest zdecydowanym zwolennikiem tego kierunku. Po doświadczeniu narodowego socjalizmu gruntownie zmieni swoje stanowisko i dokona próby rehabilitacji prawa naturalnego. Kelsen inaczej: w pełni przeredagowanym i poszerzonym wydaniu „Czystej teorii prawa" pisze on w 1960 roku następujące słowa: „Wciąż natrafia obiektywna, opisująca jedynie swój przedmiot nauka prawa na zaciekły opór wszystkich tych, którzy (...) nadają prawu określoną treść, to znaczy którym się wydaje, że potrafią określić prawo sprawiedliwe i tym samym miarę wartości dla prawa pozytywnego. W szczególności na nowo odżyła metafizyka o prawie naturalnym występuje z tymi roszczeniami przeciwko pozytywizmowi prawniczemu". Radbruch mógłby się podpisać pod tymi słowami w przedmowie do swojej „Filozofii prawa" z 1932 roku. W tamtym czasie był on przedstawicielem tegoż pozytywizmu prawniczego, w którym idea sprawiedliwośći była wprawdzie uwzględniona, ale której — jak się potem okazało — poświęcono zbyt mało uwagi. To, że od przestrzegania ustanowionego prawa istnieją uzasadnione i wskazane wyjątki, stało się dla Radbrucha jasne dopiero po zbrodniach dokonanych w majestacie prawa totalitarnego państwa.

Nauki prawne definiują pojęcie prawa metodą indukcji z poszczególnych przejawów prawa. Ponieważ pojęcie jest jednak ogólne, abstrakcyjne i konieczne, wymaga on filozoficznej spekulacji. Według Radbrucha istnienie wszelkiego prawa ma służyć wartości bądź idei prawa. Tą jest nic innego jak idea sprawiedliwośći, która ma charakter absolutny, i wokół której wszelkie prawo musi się orientować a priori. Nie chodzi mu przy tym (jak w przypadku pary słów „prawda" i „prawdomówność") o to, co sprawiedliwe w sensie działania zgodnego ze cnotą i moranością, ale o samą obiektywnie istniejącą ideę sprawiedliwości.^[3] W idealnym porządku społecznym wszyscy obywatele państwa są traktowani równo przez prawo. Równość w zakresie prawa jest najbardziej fundamentalną cechą manifestującej się idei sprawiedliwości.

Radbruch definiuje w swoim dziele z 1932 roku ideę prawa najpierw jako ideę sprawiedliwości. W dalszej części tekstu dodaje on do niej celowość jako narzędnie do usunięcia problemu prawnej równości. Jeszcze dalej dochodzi trzeci element, a mianowicie żądanie ogólnie ważnej, nie cierpiącej żadnego wyjątku zasady pewności prawa.^[4] Niespodziewanie dla czytelnika uznaje Radbruch pewność prawa za najważniejszy składnik idei prawa. Pewność prawa oznacza tyle, co zapewnienie istnienia porządku prawnego. Jest to żądanie ku pozytywności prawa oraz postulat porządku, który ma ustanowić pokój. W tym sensie pewność prawa ma uchronić przed stanem anarchii. ^[5] Obowiązujące prawo pozytywne jest gwarancją nienaruszalności prawa: jest ono ugruntowane na „porządku, który nadaje koniec wojnie wszystkich przeciwko wszystkim". ^[6] Z wielkich zadań, jakie ma do spełnienia prawo, realizacja pewności prawa jest o największym znaczeniu. Radbruch mówi o „absolutnym priorytecie spełnionego przez każde prawo pozytywne postulatu pewności prawa".^[7] Z tej teorii obowiązywania powstaje określony obraz sędziego, który ma za zadanie przy wydawaniu wyroku pytać jedynie o jego zgodność z prawem, a nie o zgodność ze sprawiedliwością. Sędzia ma zawsze orzekać według obowiązującego prawa, co służy spełnieniu zasady pewności prawa. Nawet jeżeli Radbruch jest zdania, że wszystkie trzy składniki idei prawa są istotne, a w przypadku konfliktu między nimi nie pozostaje inna możliwość jak decyzja wynikająca z sumienia poszczególnej osoby^[8], to ta zasada nie odnosi się do sędziego, jest on bowiem na służbie pewności prawa. Powstaje pytanie, w jaki sposób bezwyjątkowe przestrzeganie obowiązującego prawa może być możliwe dla sędziego w wymiarze moralnym. Radbruch argumentuje, iż idea sprawiedliwości wypełnia się w pracy sędziego już w momencie, gdy ten wydaje wyrok zgodny z prawem. Tylko w tym sensie sędzia jest sędzią sprawiedliwym.

Tego typu przekonania czynią Radbrucha zadeklarowanego pozytywistę. Jego zdaniem ustaniowionemu prawu należy się moc, nawet jeśli to prawo nie potrafi normatywnie udowodnić swojej ważności. Nie cierpiąca wyjątku koncepcja prawa pozytywnego wynika z niemożności ugruntowania prawa naturalnego. Prawo pozytywne jest konstytuowane przez instancję władzy. Radbruch powołuje się przy tym na Kanta, według którego ten, kto dysponuje wystarczającą władzą, by zakończyć stan natury, ma również prawo rządzenia. Widoczna jest ta zasada w przypadku rewolucyjnych ruchów, których obietnice zawsze dotyczą chęci ponownego ustanowienia i utrzymania „spokoju i porządku".

W myśleniu Radbrucha, zdecydowanego pozytywisty prawniczego, dokonuje się po doświadczeniu narodowego socjalizmu zasadnicza zmiana. W roku 1946 publikuje on słynny esej o tytule "Stanowione bezprawie a prawo ponad prawem stanowionym"^[9], w którym dystansuje się od swojej pierwotnej filozofii. Tezę określaną w literaturze mianem „Formuła Radbrucha", według której złamanie „nieznośnie niesprawiedliwego" przepisu prawa jest uzasadnione, można rozpatrywać w historycznym kontekście. Poprzez rewizję swoich własnych przekonań Radbruch podął próbę wyjaśnienia przeszłości i zechciał wziąć udział w tworzeniu przyszłości niemieckiego prawa. Teza pozytywistyczna lat trzydziestych doprowadziła bowiem w wyraźny sposób do popełnienia „jednego z największych kłamstw w historii" w obrębie filozofii prawa.^[10] Radbruch czuł się zmuszony do sięgnięcia po koncepcję prawa ponadpozytywnego. Powrót do prawa naturalnego w sensie zbioru norm, które zobowiązują do przestrzegania bez jednoczesnej konieczności ich uzasadnienia, jest przez niego postrzegana jako jedyna alternatywa dla dominującej wcześniej koncepcji. Dla zwolennika pozytywizmu prawniczego możliwość „stanowionego bezprawia" jest wykluczona. Radbruch zauważa jednak teraz, że „pozytywizm nie jest w ogólne w stanie własną mocą uzasadnić ważność prawa", potrzebne jest do tego odwołanie do klasycznego prawa naturalnego. Radbruch żąda, by nauki prawne znowu oddały się refleksji „tysiącletniej wspólnej mądrości antyku, chrześcijańskiego średniowiecza i epoki oświecenia, iż istnieje wyższe prawo aniżeli to stanowione." ^[11] Przypadek Radbrucha jest w ten sposób przykładem odnowy myśli prawa naturalnego w niemieckiej filozofii prawa po upadku nazistowskiego reżymu.^[12]

Radbruch nadaje idei sprawiedliwości po roku 1945 znacznie większą wagę, przez co dochodzi do relatywizacji ważności prawa pozytywnego. Zasada pozytywizmu prawniczego „prawo jest prawem", która była praktykowana w państwie nazistowskim bez refleksji nad postulatem o równość ludzi, a która stanowi esencję idei sprawiedliwości, powinna zdaniem Radbrucha zostać zniesiona. Zadaniem niemieckiego wymiaru sprawiedliwości ma stać się odtąd realizacja postulatu równości „z możliwie niewielkim ustępstwem wobec pewności prawa".^[13] Ten postulat ma szczególne znaczenie, gdy przepis prawny wydaje się być „nieznośnie niesprawiedliwy" (niem. unerträglich ungerecht). To niejednoznaczne sformułowanie nie jest pojęciem prawniczym i nie jest też dokładnie przez Radbrucha objaśnione. Zakłada on, że daleko idące bezprawie jest tak oczywiste, że nie wymaga egzemplifikacji.

W komentarzach do Radbrucha z reguły broniona jest jego formuła jako praktyczna propozycja rozwiązania problemu antynomii idei prawa. Niektórzy autorzy chcą jednak ograniczyć zasięg działania tezy Radbrucha do historycznego konteksu jej powstania. Frank Saliger uważa na przykład, że użycie „Formuły Radbrucha" znajduje "swoje granice w zupełnie wyjątkowych warunkach 12-letniego państwa nazistowskiego.^[14] Działanie formuły nawet w tym kontekście jest jednak ze względu na zasadę, iż prawo nie działa wstecz, problematyczne. Osoby oskarżone w tak zwanych procesach norymberskich z tytułu popełnienia zbrodni przeciwko ludzkości wydawali rozkazy, które były zgodne z ówcześnie obowiązującym prawem. Jeśli „Formuła Radbrucha" miałaby tutaj uzasadnione użycie, to tylko wtedy, gdy uznano by czyny za karalne już w trakcie ich popełnienia. Argument polega zatem na tym, że normy usprawiedliwiające były nieważne już w czasie popełnienia czynu, ponieważ były niezgodne z ponadpozytywnym prawem. Z tego względu zasada, iż prawo nie działa wstecz, może pozostać nieuwzględniona. Tego argumentu używano wielkokrotnie przy orzekaniu wyroków przez Federalny Trybunał Konstytucyjny oraz Federalny Trybunał Stanu w związku z procesami o zbrodnie hitlerowskie, jak i przy wytaczanych procesach przeciwko strażnikom granicy z NRD strzelającym do ludzi, którzy chcieli się przedostać na Zachód.

„Formuła Radbrucha" została z powodzeniem wykorzystana w sposób praktyczny. Niemniej jednak formalnie teza pozostaje kontrowersyjna. Manfred Walther, jeden ze zdecydowanych krytyków formuły, uznaje dokonaną przez Radbrucha interpretację rozwoju niemieckiej filozofii prawa, która miałaby służyć mu za legitymację dla swojej tezy, za błędną. Mowa o pozytywizmie i jego wadach ma służyć Radbruchowi jedynie jako rodzaj oskarżenia wobec samego siebie. Walther pisze: „O pozytywistycznej myśli prawnej jako głównej przyczyny postępowania niemieckiej warstwy prawniczej wobec prawodawstwa III Rzeszy nie może być mowy". ^[15] W państwie narodowego socjalizmu istniało raczej „własne, zorientowane wokół konkretnych porządków życiowych narodu «wspólnotowe» prawo naturalne".^[16] Radbruch sam był gorącym zwolennikiem tezy pozytywistycznej, nic dziwnego zatem — argumentuje Walther -, iż potem zdecydowanie się od niej odciął. To moralna i prawnicza uczciwość sprawiła, że on jako przedstawiciel całego nurtu spróbował obalić pozytywizm prawniczy i zaproponować jakąś alternatywę. Z rzeczywistoścą nie ma to jednak zbyt wiele wspólnego, bowiem porządek prawny oraz filozofia prawa w okresie nazizmu nie były jednorodne. Także określenie „nieznośnie niesprawiedliwy", jest dla wielu autorów problematyczne. Słynny brytyjski teoretyk prawa H. L. A. Hart krytykuje „kontaminację" pozytywnego prawa z ponadpozytywnymi składnikami w ten sposób: „(...) jeżeli zgodzimy się z poglądem Radbrucha i wraz z nim oraz z niemieckimi sądami nasz protest przeciwko niegodziwym przepisom prawa opatrzymy opinią, iż pewne normy ze wzgledu na ich moralną nieakceptowalność nie mogą być prawem, to wprowadzamy zamieszanie w jedną z najmocniejszych, bo najprostszych form moralnej krytyki".^[17]

Trzeba zauważyć, że „Formuła Radbrucha" okazała się być nadzwyczaj brzemienna w skutkach. Debata o granice legitymacji i ważności prawa stanowionego doprowadziła dzięki niej do powstania nowych teorii prawa oraz do wyraźnego odrodzenia myśli o prawie naturalnym. Postulowane powiązanie prawa i moralności charakterystyczne dla koncepcji prawa naturalnego nie może do dzisiaj wyczerpująco zostać udowodnione, ponieważ — jak wspomniany Hans Kelsen mówi -, „dla nauki natura jest systemem elementów określonych przez zasady przyczynowości. Nie ma ona woli i z tego względu nie może stawiać norm". ^[18]

Literatura:

Dreier, Ralf (wyd.): Recht und Justiz im «Dritten Reich», Frankfurt nad Menem 1989

Enderlein, Wolfgang: Abwägung in Recht und Moral, Fryburg Bryzgowijski 1992

Jung, Heike (wyd.): Recht und Moral. Beiträge zu einer Standortbestimmung, Baden-Baden 1991

Kaufmann, Arthur: Gustav Radbruch. Rechsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, Monachium 1987

Kelsen, Hans: Reine Rechtslehre, Wiedeń 1976

Meihofer, Werner: Naturrecht oder Rechtspositvismus?, Darmstadt 1972

Orsi, Giuseppe (wyd.): Recht und Moral, Frankfurt nad Menem 1993 (=Rechtsphilosophische Hefte, tom 1)

Radbruch, Gustav: Rechtsphilosophie, Stuttgart 1950

Radbruch, Gustav: Der Mensch im Recht, Getynga 1957

Radbruch, Gustav: Aphorismen zur Rechtsweisheit, wyd. Arthur Kaufmann, Getynga 1963

Radbruch, Gustav: Vorschule der Rechtsphilosophie, Getynga 1959

Saliger, Frank: Radbruchsche Formel und Rechtsstaat, Heidelberg 1995

Verdroß, Alfred: Die systematische Verknüpfung von Recht und Moral, in: Forum der Rechtsphilosophie. Ein Sammelband, wyd. Ernst Sauer, Kolonia 1950

Weinberger, Ota: Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik. Eine Auseinandersetzung mit Hans Kelsens Theorie der Normen, Berlin 1981 (=Schriften zur Rechtstheorie)