Materialno-formalne ujęcie przestępstwa i wykroczenia skarbowego

Znana jest w prawie karnym kontrowersja: Czy w czołowym artykule przestępstwo należy zdefiniować wyłącznie w oparciu o kryteria formalne, czy może słuszniej byłoby pomieścić tam definicję materialno-formalną. Spór ten nie wydaje się mieć doniosłych konsekwencji praktycznych, czy nawet merytorycznych, gdyż zasadniczo każda ze stron sporu wysnuwa podobne konsekwencje swego stanowiska (np. w zakresie ingerencji sądu w określaniu pierwiastka społecznej szkodliwości uznaje się jednolicie, iż dotyczy ona tylko konkretnej sprawy, a nie typu - opisu abstrakcyjnego). Można chyba więc ustalić status owego sporu jako tzw. czysto akademicki: czy daną wizję pojęcia czy też konstruktu teoretyczno-prawnego doskonalej oddają słowa takie, czy też inne. Obie strony zgadzają się, że w procesie stosowania prawa i ustalania przestępności czynu główne znaczenie mają kwestie formalne, bo tego się w sposób oczywisty domagają konstytucyjne zasady gwarancyjności i określoności w prawie karnym; nikt nie przyzna, że sąd ma prawo kwestionować dany typ czynu jako niebędący społecznie szkodliwym. ^{[ 1 ]} Obie strony przyznają także, że ocena społecznej szkodliwości jest brana pod uwagę przy ustalaniu przestępności konkretnego czynu: jeśli czyn jest znikomo szkodliwy społecznie lub nie jest w ogóle społecznie szkodliwy - nie ma przestępstwa. Nie można więc oprzeć się wrażeniu, iż chodzi tutaj o to, jak symbolicznie „grubą kreskę" chcemy wytyczyć między prawem karnym tzw. demokracji ludowej oraz obecnego systemu. ^{[ 2 ]}

Niemniej jednak jeśli pominiemy te ideowe zakulisy mamy sytuację w której przestępstwo „zwykłe" oraz skarbowe określone są różnie. W prawie karnym mamy definicję formalną, w prawie karnym skarbowym formalno-materialną.

Art. 1 Kodeksu karnego z 1997	Art. 1 Kodeksu karnego skarbowego z 1999
§ 1. Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia.§ 2. Nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma. (...)	§ 1.Odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe lub odpowiedzialności za wykroczenie skarbowe podlega ten tylko, kto popełnia czyn społecznie szkodliwy, zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia.§ 2. Nie jest przestępstwem skarbowym lub wykroczeniem skarbowym czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma. (...)

Rodzą się tutaj dwa pytania. Pierwsze, wynikające z porównania KK i KKS, czy różnica tego elementu w definicji ogólnej przestępstwa (wykroczenia) instruuje nas o tym, że strukturalnie czy ontologicznie na gruncie polskiego prawa karnego mamy do czynienia z różnymi przestępstwami, a jeśli tak, to jak się to przejawia i co ze sobą niesie? Drugie, stawiane na gruncie KKS, co wnosi i uwypukla podkreślenie czynnika materialnego w definicji przestępstwa i wykroczenia skarbowego, i czy koreluje to w jakiś sposób z problemem typizacji?

Otóż, po pierwsze, przyjęcie koncepcji racjonalnego ustawodawcy, będącej wciąż bardzo płodną i przydatną koncepcją prawniczą ^{[ 3 ]}, nakazuje nam wysnuć wniosek, iż tak ewidentna różnica w definicji przestępstwa na gruncie KK i KKS niesie jakieś znaczenie i wskazuje, iż na gruncie KKS mamy z nieco innym modelem przestępstwa niż na gruncie KK. Ustawodawca nie powinien tego samego definiować różnymi słowami, zwłaszcza jeśli chodzi o określenie na gruncie tak bliskich sobie „rejonów" prawa, jak prawo karne i prawo karne skarbowe (za Trybunałem Konstytucyjnym, podkreślmy tutaj: „Istotne znaczenie ma (...) konieczność zachowania spójności całego systemu prawa karnego" ^{[ 4 ]}). Doktryna oraz judykatura wyraźnie rozgraniczają pojęcia „przestępstwo" i „przestępstwo skarbowe". Przyjmowany jest pogląd, że regulacja ustawowa używająca wyłącznie pierwszego z tych pojęć nie ma zastosowania do przestępstw skarbowych. ^{[ 5 ]}

Z drugiej strony, co wskazano wyżej, koncepcja przestępstwa nie może być istotnie różna z uwagi na fundamentalne (konstytucyjne) wymogi dla ingerowania środkami karnymi w społeczną i jednostkową tkankę, bardzo wrażliwą na takie ingerencje. Dogmatem z pewnością pozostać musi teza, iż żadna z koncepcji nie może naruszać zasady podziału władz, ergo: nie można przyznać organom stosowania prawa uprawnienia majstrowania przy opisach czynów zabronionych (np. orzeczenie, że charakterystyka określonego czynu zabronionego nie zawiera w sobie społecznej szkodliwości, a zatem przestępstwem być nie może).

Dodanie materialnego elementu w definicji przestępstwa nie może również osłabiać funkcji gwarancyjnej ustawy karnej, co zarzucają często przeciwnicy formalno-materialnej definicji. Nie jest to zupełnie oczywiste na gruncie prawa karnego skarbowego, które przy dużym udziale blankietowości typów przestępstw cierpi na dość istotny deficyt określoności przestępstw. Marian Filar atakując społeczne niebezpieczeństwo czynu wytykał, iż pozwalało ono na karanie czynów bez wyraźnego ich ustawowego opisania. Inny krytyk „społecznego niebezpieczeństwa" czynu, Janusz Kochanowski, podkreślał, iż była to „instytucja, która spowodowała najwięcej szkód w praktyce sądowej, służąc jako wytrych pozwalający sądowi załatwić, zamknąć, czy też uniknąć istotnej analizy poprzez puste stwierdzenie, że coś jest lub nie jest społecznie niebezpieczne" ^{[ 6 ]}. Niedopuszczalne jednak jest takie interpretowanie społecznej szkodliwości czynu, jako elementu definicyjnego opisu przestępstwa, jako czegoś co relatywizuje czy „rozluźnia" rygory formalne przestępności. Znikoma szkodliwość społeczna czynu zawsze będzie czynnikiem wyłączającym jego przestępność, zaś dla przyjęcia bytu przestępności czynu szkodliwego społecznie w stopniu większym niż znikomy zawsze muszą być zrealizowane wszystkie jego znamiona i nie może być tak, że np. brak jakiegoś znamienia w danym czynie „uzupełnia się" tezą o sporej społecznej szkodliwości czynu „znamiennie wybrakowanego", innymi słowy: społeczna szkodliwość nie może w żadnym razie pełnić funkcji protetycznych dla karnoprawnej kwalifikacji czynów w procesie stosowania prawa. Także w przypadku enigmatyczności czy ocenności danego znamienia, orzekający nie może swego konstruktu myślowego, mającego za cel uzasadnić daną decyzję interpretacyjną, wspierać na odwoływaniu się do społecznej szkodliwości.

Projektodawcy KK decyzję usunięcia elementu materialnego z definicji przestępstwa uzasadniali następująco: „Projektodawcy wyszli z założenia, że postulat, aby czynami zabronionymi pod groźbą kary były czyny społecznie szkodliwe jest adresowany do ustawodawcy (...) Postulat taki odpowiada więc normie wyższego rzędu, niż normy wyrażone przepisami kodeksu karnego. Elementu materialnego, związanego z określonym typem zachowania nie udowadnia się w postępowaniu karnym. Sędzia nie przeprowadza dowodu (i nie jest do tego nawet upoważniony), że na przykład kradzież jest kategorią zachowań społecznie niebezpiecznych. Stąd — zdaniem projektodawców — społeczne niebezpieczeństwo, jako warunek przestępności wyrażony w art. 1 k.k. jest bardziej ideologiczną deklaracją, której ustawa karna powinna unikać, niż sformułowaniem o charakterze normatywnym" ^{[ 7 ]}. W innym miejscu współautor uzupełnia tę krytykę: „Takie wyeksponowanie w przepisie ustawy karnej elementu materialnego nie jest właściwe. Prowadzi bowiem do zatarcia różnic w funkcjach tego elementu, jakie ma on do spełnienia w płaszczyźnie tworzenia typów czynów zabronionych i na płaszczyźnie oceny znaczenia ujemnej zawartości konkretnego czynu realizującego znamiona typu czynu zabronionego" ^{[ 8 ]}. Rozumowanie krytyki materialno-formalnej definicji jest następujące: Społeczna szkodliwość czynu jest ustalana w procesie typizacji a nie stosowania prawa; ponieważ w art. 1 § 1 KK zawiera te warunki przestępności czynu, które mają być ustalane w procesie stosowania prawa, zatem wprowadzenie tam zasady nullum crimen sine periculo sociali oznaczałoby, że sąd miałby badać szkodliwość t y p u czynu zabronionego, co jest wkraczaniem w kompetencje ustawodawcy i jest dopuszczalne tylko w procesie typizacji. Nie jest przekonywające twierdzenie, że owa zasada miałaby się (musiałaby) odnosić tutaj do oceny typu czynu. Rozumowanie to zdaje się nieść założenie, że każda realizacja znamion typu czynu musi być zawierać w sobie jakiś ładunek społecznej szkodliwości; w pewnych wypadkach może on zawierać ładunek subminimalny ^{[ 9 ]}, tj. >0, lecz <(min). Tymczasem nie jest oczywiste, że każda realizacja znamion typu jakąś społeczną szkodliwość posiadać musi ^{[ 10 ]} (nie chodzi mi tutaj oczywiście o przypadki błędnego rozpoznania społecznej szkodliwości danego typu przez ustawodawcę).

[ 1 ] A w praktyce były takie przypadki, np. tzw. wyroki rehabilitacyjne Sądu Najwyższego, w których ten przyjmował tezę, że zachowania wypełniające znamiona typu czynu zabronionego nie mogą być uznawane za przestępstwo, jeśli zachowania te wynikały z pobudek patriotycznych, z realizacji przyrodzonych praw człowieka, czy z prawa samoobrony przed totalitarnym terrorem — ponieważ zachowania takie nie mogą być uznane za społecznie niebezpieczne. Por. wyrok SN z 27.2.1991, OSNKW 1991, poz. 21; wyrok składu 7 sędziów SN z 12.5.1992 (za: Rodzynkiewicz, Modelowanie pojęć w prawie karnym, Kraków 1998, s. 46-47). Podobna ingerencja władzy sądowniczej w kompetencje ustawodawcy miała miejsce w wyroku SN z 10.11.1995 r. (OSNKW 1996, z. 1-2, poz. 13), kiedy to Sąd orzekł, iż w imię wolności religijnej pewne „nieposłuszeństwo wobec prawa", może być „usprawiedliwionym nieposłuszeństwem": „czyny polegające na naruszeniu norm karnych sprzecznych z normą konstytucyjną, uniemożliwiają swobodne wykonywanie praktyk religijnych w zakresie poręczonej przez Konstytucję wszystkim obywatelom wolności sumienia i wyznania, jako stanowiące wyraz usprawiedliwionego nieposłuszeństwa wobec prawa, nie mogą być traktowane jako przestępstwo" (podaję za: K. Buchała, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Zakamycze 2001, s.11-12).

[ 3 ] Interesującym przykładem zastosowania tej konstrukcji jest wsparcie nią przez TK dopuszczalności doprecyzowania znamion (w zakresie mierników wartości) przestępstwa w rozporządzeniu: „Prezentując "odesłanie" do aktu wykonawczego zawarte w art. 115 KK Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że prace legislacyjne nad kodeksem karnym i konstytucją toczyły się równolegle; ustawa zasadnicza została uchwalona 2 kwietnia, kodeks karny — 6 czerwca 1997 r. W tej sytuacji nie sposób przyjąć, by ustawodawca statuując w konstytucji wyłączność ustawy w określaniu granic odpowiedzialności karnej jednocześnie stanowił przepisy kodeksu karnego sprzeczne z tą zasadą. Kierując się założeniem racjonalności ustawodawcy trzeba przyjąć, że zasada nullum crimen sine lege w ujęciu z art. 42 ust. 1 konstytucji, przy zachowaniu wymogu określoności znamion przestępstwa w ustawie, dopuszcza możliwość posłużenia się przez ustawodawcę miernikiem wartości wyznaczonym w rozporządzeniu" (uzasadnienie wyroku TK z 20.2.2001 r., sygn. P. 2/00).

[ 6 ] Podaję to za: T. Kaczmarek, Materialna treść przestępstwa jako problem kodyfikacyjny, [w:] Rozważania o prawie karnym, 171-172. Tam też polemika z krytyką materialnego elementu przestępstwa. Więcej na ten temat: T. Kaczmarek, Społeczne niebezpieczeństwo czynu i jego bezprawność jako dwie cechy przestępstwa, Wrocław 1966; tegoż, Materialna istota przestępstwa i jego ustawowe znamiona, Wrocław 1968.

[ 9 ] Na gruncie poprzedniej ustawy karnoskarbowej w orzecznictwie były tendencje do utożsamiania znikomości (ówczesnej!) „społecznej szkodliwości" z brakiem w ogóle znamion czynu zabronionego, z brakiem zagrożenia lub narażenia dobra prawnego (za: L. Wilk, Zagadnienia..., s. 50).