Społeczne niebezpieczeństwo czynu jako problem kodyfikacyjny

3. Błędne jest także mniemanie, że akurat wprowadzenie do ustawodawstwa karnego pojęcia społecznego niebezpieczeństwa czynu, zadecydowało o deformacjach i nieprawidłowościach w stosowaniu prawa karnego w PRL. Bez żadnej obawy o ryzyko błędu przyjąć można, że wynaturzenia te pojawiłyby się w takim samym wymiarze i z równą intensywnością, gdyby czynnik materialny przestępstwa pozostał całkowicie poza ustawą, a ta zadawalałaby się wyłącznie jego formalnym określeniem. Zwykłym zaślepieniem prostolinijności byłoby przecież zakładać, że pominięcie w tym przypadku w ustawie społecznej treści przestępstwa mogłoby oznaczać, że ustawodawca w warunkach realnego socjalizmu tym samym byłby gotów tolerować opozycję polityczną i jej mniej lub bardziej wolnościowe aspiracje. Śmiem twierdzić, że posługując się li tylko i wyłącznie formalną bezprawnością, z taką samą determinacją i swobodą obejmowałby on zakazem karnym dokładnie wszystko to, co w jego ocenie godziło w ustanowiony przez niego porządek rzeczy. Mimo braku w ustawie pojęcia społecznego niebezpieczeństwa czynu, nic nie powstrzymałoby go od wprowadzenia formalnego zakazu nie tylko stowarzyszania się w celu wrogim dla ustroju, czy publicznego manifestowania społecznego nieposłuszeństwa, czy niezadowolenia, ale zapewne także rozpowszechniania pism, niekoniecznie z wyrazami uznania i poparcia dla reżimu i jego beneficjantów. Historia władzy autorytarnej daje akurat nadto wiele przykładów, że realizacja celów, jakie zakładała i ta władza, następowała zwykle w majestacie prawa. Zawsze z formalnym powołaniem się na wyraźny przepis stosownej ustawy. A jednak nikomu nie przychodzi na myśl, aby postulować usunięcie z ustawy zasady nullum crimen sine lege anteriori tylko dlatego, że w historii ludzkości nie jeden przecież raz, działaniem formalnych nakazów i zakazów karnych tłumiono podstawowe prawa i wolności człowieka.

Przeświadczenie co niektórych autorów, że nadużycia prawa to proste następstwa wprowadzenia do ustawy pojęcia społecznego niebezpieczeństwa czynu, zdaje się wynikać z braku dostatecznej wiedzy o złożonych mechanizmach funkcjonowania państwa i sztuki sprawowania w nim władzy. W konsekwencji także z deficytu pogłębionej refleksji o tym, że normy prawne, niezależnie jakie byłoby ich aksjologiczne przesłanie, służą zazwyczaj państwu dla ochrony jego porządku społecznego, nawet wtedy, gdy ów porządek w ogóle nie zasługuje na ochronę!

4. Kolejna sugestia, że z odwoływania się do materialnej treści przestępstwa nie wynikają żadne pożytki wydaje się być znów zaskakująca na tle dość ogólnie akceptowanego poglądu, że chcąc w sposób prawidłowy odpowiedzieć na pytanie, co jest w prawie karnym zakazane, należy przyjąć punkt odniesienia poza prawem. Dopiero bowiem w płaszczyźnie metaprawnej możliwe jest ustalenie rzeczywistych powodów, dla których określone zdarzenia obejmujemy procedurą ich kryminalizacji. Określenie bowiem bezprawności jako sprzeczności zachowania z zakazem, którego da się ustalić czy wyinterpretować z tekstu przepisu prawnego wyjaśnia tylko nazwę bezprawności a nie jej istotę. Odpowiedź, że zakazane jest to, co bezprawne, być może jest wystarczająca dla egzegezy pozytywnych przepisów prawa, ale (na co już zwracali uwagę W. Makowski i W. Wolter) z logicznego punktu widzenia przedstawia się jako czysta tautologia: bezprawne jest to co zakazane, zakazane jest to co bezprawne ^{[ 16 ]}.

Gdyby możliwość przezwyciężenia poprzez materialne definicje przestępstwa błędnego koła w określaniu jego istoty byłaby nawet i tylko jedyną ich zaletą, to jak sądzę, stanowi to już wystarczający powód dla twórczego uprawiania nauki o tzw. materialnej bezprawności. Nauka ta, o czym chyba nie do końca świadomi są jej „niedzielni" krytycy, uprawiana była od stuleci, i po dziś dzień wgląd w społeczną treść przestępstwa pojawia się niezmiennie w setkach publikacji, i to autorstwa uczonych z pierwszych rzędów europejskiej nauki. Imponujący stan piśmiennictwa, w tym prac także współczesnych autorów z samego tylko niemieckiego kręgu językowego, czytelnik znajdzie w zestawieniu literatury, dotyczącej materialnej istoty przestępstwa m.in. w podręcznikach H.H. Jeschecka, a przede wszystkimi C. Roxina. ^{[ 17 ]}

Dostrzegając znaczenie, jakie także współczesna dogmatyka europejska, przypisuje w budowaniu teoretycznych podstaw ogólnej nauki o przestępstwie - jego materialnej treści, fascynacje niektórych polskich autorów mocno już „przedwczorajszym" sposobem objaśniania fenomenu i istoty przestępstwa, nie mogą nie razić swoją zaściankowością.

5. Przezwyciężenie tzw. formalizmu w prawie nie następuje oczywiście przez sam fakt, że przy opisie poszczególnych instytucji prawnych lub przy łączeniu ich w wyższe kategorie systemowe przedstawi się w mniejszym albo większym zakresie, ich podłoże społeczne. Jego pełne przezwyciężenie będzie możliwe wtedy, gdy włączanie elementów kontekstu społecznego będzie następowało według pewnej metody. Trzeba bowiem wiedzieć dlaczego i w jaki sposób można włączać elementy spoza normy w obręb treści naukowych pojęć prawnych. ^{[ 18 ]}

Odnoszę wrażenie, że w perspektywie takiego właśnie oczekiwania - intelektualną świeżością w polskich dyskusjach ostatniego okresu o materialnych ujęciach przestępstwa zaskoczyć mogą wypowiedzi autorów, należących do najmłodszej, czy młodszej generacji prawników, zajmujących się teorią prawa karnego. Mam tu na myśli zwłaszcza Jarosława Majewskiego i Jarosława Wyrembaka. ^{[ 19 ]} Wolni od uprzedzeń, obciążeń i zastarzałych niekiedy nawyków myślenia swoich mistrzów, czy poprzedników, zdają się odkrywać, jakby od nowa głębszy społeczny, a właściwy sens natury przestępstwa.

1. W nowym kodeksie karnym ustawodawca nie rezygnując z zaznaczenia materialnej treści przestępstwa, dla jej określenia użył nowej nazwy, "społecznej szkodliwości czynu". Materialna treść przestępstwa może i jest różnie nazywana. W tym wszakże wypadku użycie odmiennego, niż w kodeksie karnym z 1969 r., terminu na jej określenie zdaje się oznaczać coś więcej niż konwencjonalny, czysto terminologiczny zabieg. Myślę, że przyjęcie innej nazwy w tym wypadku stanowi istotny przekaz informacyjny przede wszystkim o tym, że wraz ze zmianą ustrojową zmieniły się miary społecznie ujemnego wartościowania zachowań, które ustawodawca chce objąć, czy obejmuje zakazem karnym.

Z tego właśnie powodu można było się od razu także spodziewać, że osoby przygotowujące nowy kodeks karny zarekomendują inny, niż przyjmowany na tle kodeksu karnego z 1969 roku, sposób rozumienia społecznej treści przestępstwa, tudzież odmienne wyznaczą funkcje temu pojęciu.

2. Zasadniczą zmianą w porównaniu do poprzedniego kodeksu, jest pominięcie w art.1§1k.k. społecznej szkodliwości czynu w charakterze dodatkowego wymogu odpowiedzialności karnej obok formalnego warunku ustawowej określoności czynu, jaki wynika z zasady nullum crimen sine lege anteriori. Materialna treść przestępstwa została natomiast zaznaczona w § 2 art.1 k.k., jako warunek wystarczający dla uchylenia przestępności czynu zabronionego, gdy jego społeczna szkodliwość jest znikoma.

W domyśle takiego ujęcia leży, jak sądzę, teoretycznie i metodologiczne wadliwe założenie, że o tym jaki czyn jest, lub kiedy przestaje być społecznie szkodliwy decydować może tylko ustawodawca. Podczas gdy rola sądu ograniczona jest jedynie do ustalania, w obrębie konkretnych przypadków, tylko stopnia społecznej szkodliwości, w tym także jego znikomości, nigdy zaś samej społecznej ujemności czynu, bądź jej braku.

3. Niewdzięczny obowiązek uzasadnienia przyjętego w nowym kodeksie sposobu ujęcia materialnej treści przestępstwa zdaje się, że przejął na siebie głównie A. Zoll, sądząc po częstotliwości jego wypowiedzi w tej mierze. ^{[ 20 ]} Zdaniem tego autora jest sprawą bezsporną, że czynami zakazanymi pod groźbą kary przez ustawę mogą być tylko czyny, które godzą w chronione porządkiem prawnym dobra, i które z tego względu są społecznie niebezpieczne. Z zasady demokratycznego państwa prawnego wynika, że ustawodawcy nie wolno zakazywać pod groźbą kary czynów, które nie godzą w dobra mające społeczną wartość. ^{[ 21 ]}

Na tle tego skądinąd trafnego założenia A. Zoll formułuje następnie generalny wniosek, że zasada nie ma przestępstwa bez społecznego niebezpieczeństwa czynu jest wyłącznie adresowana do ustawodawcy, i jako taka, mając charakter konstytucyjny powinna zostać wyrażona wyłącznie w ustawie zasadniczej. ^{[ 22 ]} Pomieszczenie jej także w kodeksie karnym miałoby bowiem znaczenie czysto ideologiczne, co z natury rzeczy nie może być akceptowane. ^{[ 23 ]}

4. Stanowisko takie jest nieprzekonywujące, a nawet, jak sądzę niezupełnie uprawnione. Wystarczy zwrócić uwagę, że inna przykładowo zasada, nullum crimen sine lege, wyrażająca formalne ujęcie przestępstwa, chociaż swój doktrynalny rodowód wywodzi z myśli polityczno-prawnej Oświecenia i od początku do dnia dzisiejszego uchodzi za klasyczną regułę konstytucyjną, mimo to, (a może właśnie także dlatego), począwszy od prac A. Feuerbacha uznana została później również za fundamentalną normę prawa karnego. Normę, o której później R. von Hippel powie, że jest ona die wichtigste Kulturgrundlage des Strafrechts. ^{[ 24 ]} Okazuje się zatem, że zasada nie ma przestępstwa bez ustawy, mimo że jest adresowana do ustawodawcy, to z tego powodu nie stanowi przeszkody, aby jej sformułowanie znalazło się w jednakowym brzmieniu zarówno w art. 42 Konstytucji, jak i w art. 1 kodeksu karnego. Ujęcie takie można co prawda usprawiedliwić, dodając zaraz, że chociaż istotnie zasada ta adresowana jest bezpośrednio i wprost do ustawodawcy, to jednak z jej sformułowania wynikają także postulaty dla sędziego w formie zakazu stosowania analogii i wykładni rozszerzającej, co uzasadnia statuowanie tej zasady zarówno w Konstytucji, jak i w kodeksie karnym.

[ 17 ] H.H. Jescheck: Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 3 Aufl. 1978, s. 183 i n, oraz 190, C. Roxin: Strafrecht, Allg. Teil, 3.Aufl. 1997, s. 8-10 i n.

[ 18 ] Por. S. Ritterman: Pojęcia materialne w prawie cywilnym, ZNUJ Kraków, 1962, s. 5 i n. oraz T. Kaczmarek: Społeczne niebezpieczeństwo czynu i jego bezprawność jako dwie cechy przestępstwa, Wrocław 1966, s. 7 — 14.

[ 19 ] Patrz: J. Majewski: Materialny element przestępstwa w projekcie kodeksu karnego, Przegląd Sądowy 6/96, s. 74-86, J. Wyrembak: Ogólna definicja przestępstwa a opis jego materialnej treści, PiP 4/93, s.77-81

[ 20 ] Patrz: A. Zoll: Ogólne zasady odpowiedzialności karnej w projekcie kodeksu karnego, PiP 10/90, s. 30 i n. Tegoż: O reformie prawa karnego (w odpowiedzi W. Mąciorowi), PiP 1/92, s. 95 i n., Materialne określenie przestępstwa w projekcie kodeksu karnego (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego, Księga ku czci Profesora Mariana Cieślaka, Kraków 1993, s. 85 i n., Materialne określenie przestępstwa, Prawo i Prokuratura, 2/97, s. 10 i n. oraz A. Zoll (w:) K. Buchała, A. Zoll: Kodeks karny, Część ogólna, Komentarz do art. 1 — 116 kk, Zakamycze 1998, s. 12 i n .

[ 23 ] Patrz: A. Zoll: Materialne określenie przestępstwa w projekcie kk (w:) Księga ku czci Prof. Mariana Cieślaka, op.cit., s. 85.

[ 24 ] Por. szerzej o zasadzie nullum crimen sine lege i jej podwójnym wyrażaniu w przepisach Konstytucji i Kodeksu karnego: R. Dębski: Zasada nullum crimen sine lege i postulat wyłączności ustawy, Acta Universitatis Lodziensis, Folia Iuridica 50, 1992, s. 99 i n..