5. W tym miejscu możemy powiedzieć od razu, że sprawa przedstawia się dokładnie tak samo z zasadą, według której nie ma przestępstwa bez szkodliwości społecznej czynu. Zasada ta rozumiana jako reguła konstytucyjna adresowana do ustawodawcy oznacza, że w procesie tworzenia prawa zakresem penalizacji obejmowane mogą być tylko czyny społecznie szkodliwe. Jeśli założenie takie ma zachować jednakże swoją wewnętrzną logikę i praktyczny sens, to na gruncie stosowania prawa oznaczać z kolei musi zakaz orzekania przez sąd o odpowiedzialności karnej sprawcy czynu zabronionego, który w konkretnym przypadku będzie pozbawiony całkowicie społecznej szkodliwości. W tym znaczeniu przyjąć należy, że z zasady nullum crimen sine periculo sociali wynikają także określone postulaty, które są wyraźnie adresowane nie tylko do ustawodawcy, ale również i do sędziego.

Z tego dalej wynika, że w prawie karnym społecznie ujemna zawartość czynu ustalana jest dwukrotnie: raz przez ustawodawcę, a drugi raz przez sąd. Przy czym wynik oceny w jednym i drugim wypadku, co podkreślić chcemy od razu i wyraźnie, nie musi być wcale i nie zawsze będzie identyczny. Przyczyna możliwych w tej mierze rozbieżności tkwi najogólniej w tym, że omawiana tu zasada, jako postulat kierowany do ustawodawcy wymaga od niego, aby ten określając ustawowy typ czynu zabronionego zgeneralizował jego społecznie ujemną treść. Uogólniając ją ustawodawca z natury takiego zabiegu wychodzi poza ocenę konkretnego zdarzenia i zmierza do wiążącego sąd - ustalenia, że takie a nie to zachowanie jest społecznie szkodliwe.

6. Uwzględniając zatem, właściwy w procesie tworzenia prawa, zakres odniesienia społecznej treści przestępstwa — przyjąć należy, że urzeczywistnienie ustawowych znamion abstrakcyjnego typu czynu zabronionego, nie może ex definitione automatycznie przesądzać o społecznej ujemności konkretnego czynu, będącego już przedmiotem dowodzenia w postępowaniu karnym. W tym bowiem przypadku czyn sprawcy jawi się zawsze w dodatkowych okolicznościach, czy z udziałem różnorakich cech ściśle go już indywidualizujących, niepowtarzalnych, a które z tego względu pominięte w ustawowym opisie czynu zabronionego mogą, w razie ich wystąpienia, niekiedy całkowicie zmieniać jego społeczną ocenę. Tu „melduje się" od razu sporna kwestia określenia granic i zakresu, w jakich byłaby dopuszczalna korektura na gruncie praktyki sądowej, przyjętej i określonej przez ustawodawcę miary społecznej szkodliwości czynu.

7. Zdaniem A. Zolla cechy indywidualizujące czyn mogą tylko powodować to, że założona przez ustawodawcę społeczna ujemność typu czynu zabronionego — w konkretnym przypadku osiągnąć może stopień subminimalny. "Oznacza to, że według przyjętego przez k.k. założenia — sędzia oceniając czyn sprawcy, nie będzie mógł poprzestać na stwierdzeniu, że czyn ten realizuje wszystkie znamiona typu czynu zabronionego i przejść od razu do ustalenia winy. Będzie musiał on zbadać wcześniej, czy badany czyn nie zwiera atypowo niskiej społecznej ujemności, a więc czy nie jest społecznie szkodliwy w stopniu znikomym". ^{[ 25 ]}

Przypisywanie cechom indywidualizującym czyn wyłącznie roli okoliczności, która pozwala sędziemu skorygować jedynie założony w ustawie stopień społecznej szkodliwości czynu, nie wydaje się być założeniem, które w pełni oddaje naturę tych cech czynu. Uwzględniając całą możliwą różnorodność owych indywidualizujących okoliczności i właściwości czynu nie da się wykluczyć, że mogą one w konkretnych wypadkach również sprawić i to, że dany czyn w ogóle pozbawiony zostanie społecznej szkodliwości, a niekiedy nawet mogą one nadać mu wymiar zachowania społecznie oczekiwanego i w pełni aprobowanego.

Znany jest przykład, gdy ojciec pozbawiony władzy rodzicielskiej nad dzieckiem, chociaż nie uczuć względem niego, nadal z tego powodu interesował się jego losem. Matka, której dziecko powierzono jej wyłącznej opiece, z czasem gdy poznała swego nowego partnera życiowego, coraz częściej pozostawiała dziecko pod opieką zniedołężniałej babki. W czasie jednej z wizyt, ojciec podejrzewając u rozpalonego wysoką temperaturą dziecka, zapalenie płuc, bez zgody matki zabrał z jej domu dziecko i zawiózł do szpitala, w którym zresztą potwierdzone zostały jego obawy co do stanu zdrowia dziecka. Zachowanie ojca niewątpliwie wyczerpuje wszystkie znamiona czynu zabronionego w art. 211 k.k., i chociaż opisany w nim typ karalnego uprowadzenia małoletniego wbrew woli uprawnionego opiekuna pozostaje nadal w ogóle społecznie szkodliwy, to w tym konkretnym przypadku tej społecznie ujemnej treści jest całkowicie pozbawiony. Utrzymywanie zatem, iż w tym akurat wypadku zachowanie ojca byłoby społecznie szkodliwe w stopniu znikomym, trąciłoby oczywistą niedorzecznością

8. Możliwość występowania takich wyjątkowych sytuacji najogólniej wynika stąd, że ustawodawca tworząc ustawowy typ czynu zabronionego, mając do czynienia z ogromną różnorodnością okoliczności, w które uwikłane są czyny ludzkie, siłą rzeczy zmuszony do pewnej generalizacji zjawisk, podaje tylko te najbardziej charakterystyczne, powtarzalne cechy, które typowo przesądzają o jego społecznej szkodliwości. Pomija natomiast te okoliczności, czy właściwości, które są wyjątkowe, niepowtarzalne i nietypowe. W konsekwencji, tak jak norma prawna, jako pewna powinność ogólna nie jest w stanie wyrazić sumy wszystkich możliwych konkretnych indywidualnych czynów, tak również znaczna nawet rozbudowa klasycznych kontratypów, nie mogłaby wyczerpać, wszystkich możliwych, a nie dających się z góry przewidzieć okoliczności, w razie wystąpienia których dany konkretny czyn zabroniony może stracić całkowicie piętno swej społecznej negatywności.

9. W takiej perspektywie szczególnego znaczenia nabiera wprowadzenie do ustawy - ogólnej klauzuli, z której wynikałoby, że brak w czynie zabronionym społecznej szkodliwości pozbawia go charakteru przestępstwa. Rolę takiej klauzuli spełniał art. 1 kodeksu karnego z 1969 r. Ujęcie w nim obok formalnej cechy przestępstwa także jego materialnej treści określało społeczne niebezpieczeństwo czynu jako jeden z warunków odpowiedzialności karnej, co stosując rozumowanie a contrario — od strony negatywnej oznaczało, iż możliwy brak w czynie formalnie zabronionym, społecznie ujemnej treści, stanowi już warunek wystarczający, aby stracił on charakter przestępny. Zdaniem A. Zolla "uznanie przez sąd braku bezprawności czynu tylko na podstawie klauzuli generalnej, wyrażającej zasadę nullum crimen sine periculo sociali jest niedopuszczalne w państwie opartym na zasadzie podziału władz." Stanowisko takie polega na nieporozumieniu. Klauzula generalna określająca konsekwencje braku treści materialnej w czynie zabronionym, w przeciwieństwie do kontratypów, nie wyłącza przecież z tego powodu bezprawności czynu, bo uczynić tego nie może. Powoduje natomiast , podobnie zresztą jak przy klauzuli odwołującej się do "czynu zabronionego, którego społeczna szkodliwość jest znikoma", iż w danym konkretnym przypadku czyn taki, pozostając nadal formalnie bezprawnym traci swój charakter przestępny. Dzieje się to zaś tak dlatego, że bezprawność określana jest wyłącznie elementami tekstowymi ustaw karnych z wyłączeniem przesłanek natury społecznej. Czyny natomiast społecznie szkodliwe, leżąc w płaszczyźnie socjologicznej, tę swoją społecznie ujemną właściwość nabywają lub tracą na podstawie takich, czy innych elementów faktycznych,( nigdy zaś normatywnych). Z tego wynika dalej, że elementy faktyczne powodujące w danym wypadku utratę przez czyn cechy społecznej szkodliwości nie mogą automatycznie uchylać także bezprawności. Dane zachowanie się wobec braku społecznie ujemnej treści, chociaż dlatego nieprzestępne, nadal jest formalnie bezprawne, bo sprzeczne z normą tkwiąca w przepisie ustawy karnej. O uchyleniu bowiem zakazu karnego decydować może wyłącznie inny przepis prawa i wynikająca z niego norma , a nie okoliczność faktyczna.

10. Przyjmując w przeciwieństwie do stanowiska A. Zolla, że zasada nullum crimen sine periculo sociali ma zarówno swój wyraźny wymiar konstytucyjny, jak i prawnokarny, i że z tego względu jej adresatem jest tak ustawodawca, jak i sędzia, uważam, że jej pominięcie w § 1 art. 1 k.k. nie ma żadnego merytorycznego uzasadnienia. Co więcej przyjęte w § 2 art. 1 nowego kodeksu karnego — sformułowanie, w myśl którego nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma, bez możliwości jego odniesienia do ogólnej zasady, zgodnie z którą każde przestępstwo musi być społecznie szkodliwe, pozbawia takie sformułowanie logicznego sensu. Wobec pominięcia w nowym kodeksie takiej generalnej klauzuli — przepis art. 1 § 2 tego kodeksu pojawia się niczym przysłowiowy królik, wyciągnięty nieoczekiwanie z kapelusza prestidigitatora.

IV

1. Założenie, że społeczna szkodliwość czynu podlega podwójnej ocenie, nie oznacza oczywiście, aby przyjęte przez sąd ustalenie, że jakiś czyn np. przerobienie dokumentu w konkretnym przypadku pozbawione jest społecznie ujemnej zawartości, dezawuowało tym samym wyrażoną przez ustawodawcę generalną ocenę społecznej szkodliwości fałszowania dokumentu, jako abstrakcyjnego ustawowego typu przestępstwa W jednym i drugim wypadku co innego bowiem stanowi przedmiot tej oceny. W pierwszym: zachowanie w jego konkretno-indywidualnym wymiarze wobec którego ustawowo określony typ czynu społecznie szkodliwego okazał się zbyt szeroko zakrojony, gdyż, jeśli użyć plastycznego porównania W. Woltera — strzelił poza cel i uchwycił zdarzenie, które w danym układzie rzeczy, wskutek wystąpienia dodatkowych okoliczności indywidualizujących to zdarzenie, pozbawione jest społecznej szkodliwości. ^{[ 26 ]} W drugim zaś takie czyny, które z punktu widzenia przyjętych przez ustawodawcę założeń aksjologicznych uznane zostały w sensie kategorialnym jako ustawowe typy społecznie szkodliwych zachowań.

2. Przy ścisłym rozróżnieniu między tym, co konkretne, a co abstrakcyjne, zgadzam się natomiast bez reszty z A. Zollem, że w procesie stosowania prawa sędzia co do zasady nie może badać racji samego uznania przez ustawodawcę zachowań określonego typu za zabronione pod groźbą. kary. Nie może badać w szczególności czy dany ustawowy typ czynu zabronionego, (a więc czy np. kradzież „w ogóle") jest społecznie niebezpieczny. Badanie przez sędziego, czy zachowanie danego typu uznane przez ustawodawcę za przestępne jest w rzeczywistości społecznie szkodliwe byłoby w istocie wkraczaniem władzy sądowniczej w zakres zastrzeżony władzy ustawodawczej. ^{[ 27 ]} Z tego punktu widzenia podzielam także w pełni celną krytykę A. Zolla dotyczącą tych, ostatnio dość licznych, orzeczeń Sądu Najwyższego, w których ten ustala, jakie okoliczności sprawiają, że określona kategoria czynów realizujących znamiona typu nie jest przestępstwem z uwagi na brak społecznego niebezpieczeństwa. ^{[ 28 ]} Jest dla mnie rzeczą oczywistą, że z chwilą, gdy jakikolwiek sąd, w tym również najwyższej instancji, wyjdzie poza zakres konkretnego zdarzenia i zechce orzekać o braku społecznie ujemnej treści w ustawowym typie przestępstwa, którego społeczną szkodliwość przesądził już ustawodawca, to tym samym narusza on konstytucyjną zasadę trójpodziału władz i wkracza w rewiry nie dla niego zastrzeżone. I znów ma racje A. Zoll, tam gdzie wywodzi, że jeżeli sąd ma uzasadnione przekonanie, że ustawodawca wprowadzając karalność jakichś czynów, postąpił wbrew zasadzie nullum crimen sine periculo sociali, to może, a nawet powinien uruchomić przewidzianą w art. 11 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym właściwą procedurę zmierzającą do usunięcia przepisu naruszającego zasadę konstytucyjną, porządku prawnego. ^{[ 29 ]}

Po przeczytaniu tego tekstu, czytelnicy często wybierają też: Wywiad z Mariuszem Wilkiem Szwajcarskie TAK dla: NIE minaretom

See comments (1)..

Send text to e-mail address..

Print-out version..    PDF    MS Word

Tomasz Kaczmarek Czołowy polski specjalista od prawa karnego, profesor zwyczajny Uniwersytetu Wrocławskiego, wieloletni kierownik Katedry Prawa Karnego Materialnego, członek Komisji Kodyfikacyjnej odpowiedzialnej za nowy Kodeks Karny (1997). W 2006 r., w 40-lecie pracy naukowej, wydano monumentalne "Rozważania o przestępstwie i karze" (ss.838) - antologię rozpraw naukowych T. Kaczmarka, jako jedyny tego rodzaju projekt w powojennym prawie polskim.  Private site  Number of texts in service: 10  Show other texts of this author  Latest author's article: Stan polskiej dogmatyki prawa karnego w okresie zmian ustrojowych