Społeczne niebezpieczeństwo czynu jako problem kodyfikacyjny

Wyróżniony zaproszeniem wpisu do Księgi Pamiątkowej ^{[ 35 ]} chciałbym usprawiedliwić od razu sam wybór tematu. Materialna treść przestępstwa jest mi prawie tak samo bliska , jak osoba czcigodnego Jubilata. Pojęciu społecznego niebezpieczeństwa czynu zawdzięczam bowiem swój doktorat. Profesorowi Ratajczakowi zaś wcześniejsze nad nim dyskusje. Pozwoliły mi one zapewne w rozprawie uniknąć wielu błędów. Ale co ważniejsze dały mi również wczesną sposobność doświadczyć, poprzez kontakt z Profesorem, że spory naukowe niekoniecznie muszą prowadzić do konfliktu. Przeciwnie, że stanowiąc całkiem naturalną wymianę poglądów, pozwalają niekiedy odkryć przyjaźń. A więc także i takie doświadczenie, które przetrwało między nami dwie zupełnie odmienne, pod względem ustrojowym, epoki, a o czym godzi się wspomnieć, podejmując, w warunkach recydywy — problematykę, o tak przecież wyraźnych uwikłaniach, również politycznej natury.

1. Mam świadomość , że w polskim prawie karnym czasu zmian systemowych, dla niektórych moich komiltonów już sama nazwa "społeczne niebezpieczeństwo czynu" ma wyjątkowo podejrzane, jeśli nie obrzydliwe konotacje. Wedle przekonania J. Kochanowskiego z roku 1990 — pojęcie to stanowiąc „nie tylko rodzaj znaku firmowego marksistowskiego, klasowego, czy też szerzej — konfliktowego sposobu rozumienia prawa karnego (...) należy do "najbardziej szkodliwych w dotychczasowym prawie karnym — instytucji, która spowodowała najwięcej szkód w praktyce sądowej, służąc jako wytrych pozwalający sądowi załatwić, zamknąć , czy też uniknąć istotnej analizy poprzez puste stwierdzenie, że coś jest lub nie jest społecznie niebezpieczne." ^{[ 1 ]}

W felietonach i pismach M. Filara, "społeczne niebezpieczeństwo czynu" jawi się z kolei „jako bolszewicki w swej istocie pomysł" ^{[ 2 ]}, który pozwalał na karanie czynów, bez wyraźnego ich opisania w ustawie, gdyż „o tym co było, a co nie było przestępstwem, decydował nie tylko ustawodawca oraz norma części szczególnej, lecz Pan Zenek w Prokuraturze w Ustrzykach i Pani Zosia w Sądzie Rejonowym w Radziejowie." ^{[ 3 ]} Skoro więc „pojęcie społecznego niebezpieczeństwa czynu pojawiło się w polskim prawie karnym materialnym na fali jego "usocjalistyczniania" to, jak konkluduje Autor, (którego nota bene smacznych esejów o problemach pornografii od lat jestem wiernym czytelnikiem), powinno ono także odejść w ślad za formacją, która je wypromowała. Pojęcie społecznego niebezpieczeństwa nigdy bowiem niczemu dobremu nie służyło, będąc w istocie tylko instrumentem politycznej manipulacji." ^{[ 4 ]} Pominę już w tym miejscu wypowiedzi A. Strzembosza w tej materii, ^{[ 5 ]} a którego zdaje się razić już nawet sam przymiotnik "społeczny", tak jakby w prawie karnym „niebezpieczeństwo" czy „szkodliwość" miały się odnosić nie do człowieka i jego społecznego otoczenia, lecz do fauny albo flory.

2. Czytam o tym wszystkim ze zdumieniem. Także dlatego, że wcześniejsza twórczość tych autorów, w niczym nie zapowiadała tak surowej krytyki materialnego ujęcia przestępstwa. Myślę zaś, że krytyka ta miałaby zupełnie inny wymiar, także moralny, gdyby została podjęta nieco wcześniej. To jest w latach, gdy pisanie o sprawach niemiłych dla władzy i wbrew ideologii socjalistycznego prawa wymagało nie tyle emocji i zwyczajnego zacietrzewienia, co bardziej odwagi i charakteru. I dlatego być może warto przypomnieć, że w okresie, jak dziś zwykło się mówić, komunistycznego zniewolenia umysłów, nie brakowało przecież w Polsce autorów, którzy już wtedy niekoniecznie opisywali sens społecznego niebezpieczeństwa czynu z pozycji klęczącej. Mam tu na myśli przede wszystkim studium Marka Olszewskiego, którego wynik chłodnego a nieuprzedzonego wglądu w istotę materialnej treści przestępstwa już w roku 1958 usposobił do sformułowania postulatu nie wprowadzania pojęcia społecznego niebezpieczeństwa czynu do polskiego kodeksu karnego. ^{[ 6 ]} Nie zapominam o pracach z przełomu lat 60 i 70 — tych, które biorąc za podstawę socjologiczną obserwację praktyki sędziowskiej zwracały uwagę, że pojęcie to stanowiło najczęściej zbitkę słów, lakonicznie powoływaną na stereotypowe uzasadnienie wyroków, które budziły podejrzenie, że sędzia zapychał luki rozumowania, lub nawet w ogóle zastępował rozumowanie powoływaniem się na społeczne niebezpieczeństwo czynu. Wykazywano na wiele sposobów, że sędzia powołując się na tę właściwość, zasłaniał się jednocześnie argumentem o tak dużej wymowie politycznej, że mógł on czuć się zwolniony od głębszej refleksji nad motywami racjonalnego wymiaru kary. ^{[ 7 ]} Z tych m. in. powodów, niektórzy z cytowanych tu autorów, nie kwestionując znaczenia materialnej treści bezprawia dla opracowania teoretycznych podstaw nauki o przestępstwie, jednocześnie wypowiadali się przeciwko ujmowaniu społecznego niebezpieczeństwa w charakterze ustawowej dyrektywy sądowego wymiaru kary. ^{[ 8 ]}

W odpowiedniej jeszcze porze roku, chociaż niekonieczne we właściwym miejscu, do grona krytyków dołączył Wł. Mącior. Autor ten w roku 1989 na łamach zachodnioniemieckiego czasopisma z charakterystyczną dlań determinacją obnażał „smutne następstwa dla praktyki sądowej, jakie wyniknęły z wprowadzenia do polskiego ustawodawstwa dyrektywy społecznego niebezpieczeństwa czynu". ^{[ 9 ]} Zapomniał on wszakże, iż na użytek polskiego czytelnika równie ekspresyjnie co konsekwentnie w tym samym czasie dowodził, że ta właśnie dyrektywa nie tylko że powinna być zaznaczona w ustawie, ale mieć dla wymiaru kary znaczenie główne, priorytetowe. ^{[ 10 ]} Fakt ten nasuwać może smutną refleksję, że niekiedy i w nauce prawa karnego mamy do czynienia z lekkimi obyczajami, chociaż być może żenująca łatwość, z jaką niektórzy prawnicy zmieniają deklaracje co do żywionych preferencji ma swoje bardziej złożone przyczyny, przy których, jak pisał. Z. Ziembiński, „trwający przez całe pokolenia trening ideologiczny może powodować przerzucanie się od skrajności do skrajności". ^{[ 11 ]}

1. Krytyka materialnej treści przestępstwa, gdy jest podejmowana głównie jako sposób na odreagowanie dawniejszych związków z tzw. socjalistycznym prawem karnym, zwykle prowadzi do nieporozumień, bądź do stwierdzeń jawnie błędnych, czy uproszczonych.

Jakkolwiek kwestia rodowodu społecznego niebezpieczeństwa czynu ma dla mnie samego znaczenie zupełnie drugorzędne, to oczywiście nie prawdziwe jest twierdzenie A. Zolla, że "ustawowe (podkr. moje TK) określenie elementu materialnego wprowadzone zostało najpierw do ustawodawstwa radzieckiego (...) i stąd usprawiedliwione jest podejrzenie, że jest ono (...) charakterystyczne dla systemów totalitarnych". ^{[ 12 ]} Od razu należy sobie powiedzieć, że akurat takie podejrzenie jest zupełnie nieuprawnione. Przykładowo bowiem materialne określenie przestępstwa znajdujemy już w rozdziale 1 § 2 Tereziany z 1768 r., czy w art.1 ustawy rosyjskiej z 1847 roku .

2. Jako nieporozumienie odczytuję supozycję, że wprowadzenie do ustawy społecznego niebezpieczeństwa czynu osłabia funkcje gwarancyjne prawa karnego. Zasada nullum crimen sine periculo sociali została przecież w art. 1 k.k. z 1969 roku pomieszczona nie zamiast, lecz obok zasady nullum crimen sine lege anteriori. To zaś oznacza między innymi tyle, że ujęcie społecznego niebezpieczeństwa czynu w charakterze ustawowej cechy przestępstwa nie uchyla zasady „legalizmu" wyrażonej w art. 1 tego kodeksu, ani jej nie zastępuje, lecz jest tylko wymogiem dodatkowym odpowiedzialności karnej. ^{[ 13 ]} Co więcej, ustawodawca z 1969 roku uwzględniając także wynikające z zasady nie ma przestępstwa bez ustawy, powszechnie uznawane postulaty,nie zaniedbał w części szczególnej kodeksu z użyciem ustawowych znamion bliżej określić i opisać jakie czyny społecznie niebezpieczne uznaje on za przestępstwa. Z tego powodu nie mogło być tak, że filarowy pan Zenek z Prokuratury w Ustrzykach wespół z panią Zosią z Sądu Rejonowego w Radziejowie dowolnie, czy (używając frywolnego języka Felietonisty) „po prostu jak im czapka stała", decydowali o tym, co było, a co nie było przestępstwem." ^{[ 14 ]} Oczywiście bohaterowie M. Filara, podobnie jak sędziowie na całym świecie w postępowaniu karnym nie są bynajmniej, jak sądzono drzewiej tylko "ustami ustawy, które wygłaszają brzmienie praw". Przeciwnie, przyjmują oni, (z rozmaitych zresztą powodów, a o czym w gronie wykształconych prawników na ogół już wiadomo), także własne postawy oceniające. W obrębie już konkretnych przypadków i zdarzeń oceniają oni nie tylko społecznie ujemną treść czynu zabronionego, ale także i m.in. to, czy sprawca urzeczywistnił wszystkie jego znamiona w znaczeniu jakie wynika, czy może wynikać z intencji ustawodawcy. Oceniają, nie wymieniając już dalej, także winę sprawcy i jej stopień. Dzieje się to zaś dlatego, że sądowe stosowanie prawa jest procesem, w którym zawsze występują elementy wartościowania, i że nie da się ono sprowadzić do ustalenia prostej, poniekąd mechanicznej subsumcji stanu faktycznego do treści normy prawnej, która miałaby służyć odkryciu czegoś, co mogłoby istnieć niezależnie od ocen i wartościowania sędziego. W zależności od wyniku przyjętych ocen, w ostatecznym rachunku to oni decydują, czy w danym konkretnym przypadku podejrzanemu można, czy nie można przypisać takie czy inne przestępstwo. To zaś, że w swych ocenach, dotyczących przy tym bardzo różnych elementów, (a nie tylko społecznego niebezpieczeństwa czynu), sądy niekiedy mogą się mylić, ("wieszając ślusarza, chociaż kowal zawinił"), to już oczywiście zupełnie inna sprawa. Nie rozwijając jej, powiem tylko, że przy całej sympatii dla oczekiwań M. Filara, aby prawo karne pozwalało na rachunek pojęciami, niemal tak pewny, jak arytmetyka, cały kłopot leży w tym, że nie da się nijak zrekonstruować ani na podstawie żadnego zbioru przepisów prawa, ani na podstawie żadnej doktryny takiego modelu ściśle „mechanicznego", czy logicznego stosowania prawa, który byłby wolny od jakiegokolwiek wartościowania. ^{[ 15 ]}

[ 35 ] Artykuł ten opublikowany w Księdze pamiątkowej z okazji 70-lecia urodzin Profesora Aleksandra Ratajczaka „Rozważania o prawie karnym" pod red. A.J. Szwarca. Wydawnictwo Poznańskie, Poznań 1999 s. 171- 187, pomieszczony także w zbiorze: T.Kaczmarek: Rozważania o przestępstwie karze. Wydawnictwo Kodeks, Warszawa 2006 s. 179 -195.

[ 1 ] J. Kochanowski: Przeciwko pospiesznej kodyfikacji karnej. Palestra 6-9/90 s. 15-16. Przy sposobności — osobliwa wydać się może przygana autora dla tezy o „konfliktowym pojmowaniu prawa karnego", jeśli miałaby wyrażać jego przekonanie, że prawo karne funkcjonuje w strefie zachowań wolnych od konfliktów i jest adresowane do osób zazwyczaj nie rozstających się z gałązką oliwną, i z tego powodu całkowicie wyzbytych skłonności do manifestowania zachowań konfliktowych.

[ 4 ] także M. Filar: O niektórych ogólnych zasadach odpowiedzialności karnej w projekcie kodeksu karnego z sierpnia 1990 roku - polemicznie, PiP 4/91, s. 84.

[ 5 ] A. Strzembosz: Klauzule generalne w projekcie kodeksu karnego (redakcja z grudnia 1991) /w/ Problemy Kodyfikacji Prawa Karnego, Księga ku czci Profesora Mariana Cieślaka, Kraków 1993, s. 95-96.

[ 6 ] M. Olszewski: Czy utrzymać pojęcie społecznego niebezpieczeństwa czynu w prawie karnym? PiP 3/58, s. 425 i n.

[ 7 ] Patrz: T. Kaczmarek: Sędziowski wymiar kary w PRL świetle badań ankietowych, Ossolineum 1972 , s. 164 -177, tegoż: Ogólne dyrektywy wymiaru kary w teorii i praktyce sądowej, Wrocław 1980, s.19-40, 157-166. Jeszcze wcześniej o uproszczeniach i deformacjach praktyki wymiaru kary, kształtowanej wg wymagań jej współmierności do stopnia społecznego niebezpieczeństwa czynu m.in. I. Andrejew: Ustawowe znamiona przestępstwa, W-wa 1959, s. 205 i n., M. Szerer: Karanie a humanizm, W-wa 1964, s. 62-63, K. Buchała: Dyrektywy sądowego wymiaru kary, W-wa 1964, s. 121 i n.

[ 8 ] Tak: T. Kaczmarek: Przeciw dyrektywie współmierności kary do stopnia społecznego niebezpieczeństwa czynu, Gazeta Prawnicza nr 10/81, tegoż: W sprawie nadmiernej represyjności polityki karnej, NP 5/81, s. 100-110.

[ 9 ] Wł. Mącior: Der Begriff und die Bedeutung der gesellschaftlichen Gefährlichkeit der Tat im polnischen Strafgesetzbuch von 1969, "Recht in Ost und West, Heft 1/89.

[ 10 ] Tak: Wł. Mącior: Stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu jako priorytetowa dyrektywa sądowego wymiaru kary, PiP 12/73, s. 100 i n.

[ 12 ] A. Zoll: Materialne określenie przestępstwa, Prokuratura i Prawo 2/97, s. 8. Pogląd, że posługiwanie się w ustawie materialnymi definicjami przestępstwa zostało zapoczątkowane w ustawodawstwie radzieckim uporczywie upowszechnia także M. Filar: jw. Pogląd taki znajdujemy nawet u L. Gardockiego we wszystkich trzech wydaniach jego prawa karnego (s. 55, wyd. III), chociaż akurat jego rozważania o „ materialnych" podstawach kryminalizacji wzbudzają od dawna mój ogólny respekt. Patrz: L. Gardocki: Zagadnienia teorii kryminalizacji, W-wa 1990.

[ 13 ] Przypomina i zwraca na to uwagę B.Kunicka-Michalska: Projekt kodeksu karnego w świetle art. 7 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw i Podstawowych Wolności Człowieka, (w) Problemy Reformy Prawa Karnego, Lublin 1993, s. 85-86.