Sztuka skandalizująca jako trudny przypadek

Kwestią sporną jest, jak sędzia ustala znaczenie danego terminu i jakie są tego konsekwencje. Według Harta, sceptycznego wobec reguł, w trudnym przypadku sędzia w sposób dyskrecjonalny wychodzi poza system prawa — de facto tworzy wtedy prawo. Jeśli zgodzimy się z Hartem, możemy się zastanawiać, czy w danym przypadku sędzia sięga do moralności powszechnej, moralności partykularnej czy również do etosu sztuki. Zależy to m.in. od stopnia „życzliwości interpretacyjnej" dla jednej ze stron (może on np. stwierdzić, że co jest obraźliwe w słownej konfrontacji „twarzą w twarz" czy w publicystyce, może nie być obraźliwe w sztuce).

Koncepcja sięgania poza prawo została skrytykowana przez Dworkina, który wskazał szereg negatywnych konsekwencji jej przyjęcia, m.in. zarzut retroaktywnej działalności sędziego. Hart odpowiedział propozycją uznania takiej decyzji za mieszczącą się w standardzie decyzji poprawnej, zgodnej z prawem. Standard miałby być wyznaczony przez zakres znaczeniowy reguły zawierającej wyrażenia otwartotekstowe. Jednak odpowiedź na pytanie, czy swoboda twórczości obejmuje tylko działania powołujące autonomiczne światy dzieł sztuki, czy również dzieła „transcendujące" i aktywnie wpływające na rzeczywistość (więcej — mające taką ambicję), trudno znaleźć bez odwołania się do procesów zachodzących „poza" prawem. Wątpliwości rodzi więc w tej koncepcji decyzja wydana w „nienormalnych okolicznościach", a więc poza standardem ustalonym pozytywnie przez rdzeń znaczeniowy. Ich rozwiązanie Hart upatrywał w „granicy tolerancji", do której dane decyzje są akceptowalne jako oparte jeszcze na danej regule prawnej. Cały czas toczy się debata, jaka jest ta granica dla dzieł „agresywnych symboliczne" (a także dla dzieł agresywnych całkiem realnie, ale tylko względem innego dzieła sztuki ^{[ 12 ]}). Odpowiedź znajdziemy zawsze w odniesieniu do danego stanu faktycznego. Hart odwołuje się do „ostateczności" zapadłych decyzji sadowych, jako że najwyższy trybunał ma ostatnie słowo w określeniu tego, co jest prawem, i gdy zostało to ustalone, stwierdzenie, że sąd nie ma racji, nie rodzi konsekwencji w ramach systemu prawa. Zmiana możliwa jest dopiero za sprawą decyzji prawotwórczej ^{[ 13 ]}. Czy taki pogląd znajduje potwierdzenie w obserwacji orzecznictwa strasburskiego? Trybunał zwraca uwagę na zmiany zachodzące i w rzeczywistości artystycznej, i w moralności społecznej, a które sędziowie powinni uwzględniać w interpretacji. Niebagatelną więc rolę ma do odegrania sama dynamika kultury. W trudnych przypadkach prawomocność ma do spełnienia rolę łagodzącą niedogodności związane z otwartą tekstowością. Zabezpiecza pewność, stałość i bezpieczeństwo prawne - podstawowe cnoty prawa wedle pozytywizmu. Sztuka jednak nie oczekuje pewności. Tak czy inaczej można się spodziewać, że artyści będą ryzykować i potem obserwować, jak zachowają się sądy. Bardziej istotny będzie dla nich brak reakcji, niż oficjalne potwierdzenie legalności ich działań.

Dworkin problematyzował podejście Hartowskie, wyróżniając w prawie, obok reguł, także zasady (standardy pozwalające realizować takie wartości jak sprawiedliwość, uczciwość itp.) oraz wytyczne (zorientowane na osiągnięcie założonego celu stanowiącego postęp ^{[ 14 ]} ekonomiczny, społeczny itp.). W prostych przypadkach reguły determinują decyzje, a zasady ukierunkowują ją. W przypadkach w których nie ma ustalonej reguły rozstrzygnięcia (a działalność artystyczna ciągle na nowo prowokuje taki sytuacje), standardy generują decyzje prawne ^{[ 15 ]}. Pozytywistyczne rozgraniczenie kompetencji prawotwórczych i kompetencji stosowania prawa może okazać się problematyczne, gdy „ładunek nowości" danej sytuacji uniemożliwia rozstrzygnięcie w oparciu o obowiązujące reguły prawne, nawet przy zastosowaniu różnych technik interpretacyjnych. Dworkin uważa, że rozstrzyganie trudnych przypadków nie polega na kreowaniu nowych reguł prawnych, lecz na powoływanie się na istniejące standardy — wytyczne i zasady, tkwiące w systemie prawa ^{[ 16 ]}. Według Dworkina standardy mają prawną moc wiążącą tak jak reguły. Odmienne jest natomiast źródło hierarchii reguł i standardów. Hierarchię reguł wywnioskować można z pozycji w systemie aktów prawnych je zawierających. Hierarchię standardów tworzy organ stosujący prawo (zasady jednak stoją nad wytycznymi). Hierarchia ta jest kazuistyczna i wiąże się każdorazowo z każdym rozstrzyganym przypadkiem. Wybór standardów dokonuje się ze względu na kryteria wyższego rzędu, na wartości uniwersalne i zasadnicze, wymagające rozważenia każdorazowo w indywidualnej sytuacji. Dworkin zaleca procedurę ustalania „relatywnych wag" każdego ze standardów, ponieważ zasada jako taka, bez przeciwstawienia jej innym standardom, stanowi w pewnym sensie niekompletny standard decyzyjny. „Staje się on kompletny w otoczeniu i ze względu na inne standardy tego typu, wówczas gdy wiadomo, jaka ma wśród nich pozycję i znaczenie. Ten składnik pojęcia zasady ma charakter konstytutywny" ^{[ 17 ]}. Dlatego, miedzy innymi (jeśli zgodzimy się uznać za słuszny punkt widzenia Dworkina), uważam za celowe porównywanie moralności społecznej z etosem sztuki. Odpowiadając na pytanie, czy uwzględnianie etosu sztuki (także skandalizującej) może mieć wymiar prawnej zasady, oprócz odwołania się do istoty wolności twórczości artystycznej, warto również zwrócić uwagę, że zarówno moralność jak i etos sztuki znajdują swoje źródło w godności osoby ludzkiej. Będę jeszcze o tym pisał w dalszej części mojej pracy.

Z kolei według N. MacCormicka trudne przypadki to wszystkie spory toczone w trakcie postępowania sądowego, dotyczące zarówno faktów sprawy jak i prawa. W opozycji do trudnego jest przypadek łatwy, w którym sąd dochodzi do decyzji na drodze prostego rozumowania dedukcyjnego. Nie ma w nim wątpliwości interpretacyjnych, relewantna kwestia prawna — faktycznie kontrowersyjna — nie została podniesiona lub podniesiony przez stronę problem został przez sąd oddalony jako sztuczny i nierelewantny ^{[ 18 ]}. Tutaj wypada zauważyć, że mimo niechęci brania przez sądy pod uwagę punktu widzenia krytyka sztuki ^{[ 19 ]} (a tym samym chęci „ułatwiania sobie przypadku"), interpretacje charakterystyczne dla sztuki nie są „sztuczne i nierelewantne" z punktu widzenia prawa. Jak słusznie zwraca uwagę Łukasz Guzek ^{[ 20 ]}, sąd rozstrzygając w sprawie gdzie przedmiotem sporu jest dzieło sztuki, musi podjąć próbę jego zrozumienia, bo inaczej nie wie o czym rozstrzyga. Może odwołać się przy tym do biegłych. Jest to kwestia prawidłowego ustalenia faktów. Wykładnia i interpretacja zależy bowiem od uzyskania wiadomości w materii sztuki. Skoro wybór standardów decyzyjnych dokonuje się ze względu na kryteria wyższego rzędu, wymagające rozważenia każdorazowo w indywidualnej sytuacji, sąd chcąc zinterpretować przepisy musi zinterpretować dzieło sztuki (a niewłaściwa interpretacja dzieła sztuki, powoduje błędną interpretację przepisów). Interpretacja samego dzieła jest istotna poza tym z punktu widzenia badania zamiaru artysty, koniecznego dla zakwalifikowania jego czynu jako przestępstwa ^{[ 21 ]}.

MacCormick podkreśla, że różnica między łatwymi a trudnymi przypadkami zaznacza się na gruncie uzasadnień decyzji sądowych. „Łatwe przypadki charakteryzują się tym, że uzasadnienie decyzji stanowi prostą dedukcję jasnych, nie budzących wątpliwości reguł prawnych, mających zastosowanie do tego przypadku. Trudne przypadki natomiast, przed zastosowaniem dedukcji, wymagają interpretacji reguł prawnych, a często także rozważenia innych jeszcze kwestii. Rodzi to konieczność uzasadnienia drugiego rzędu" ^{[ 22 ]}. Oczywiście znaczenie sztuki (a więc także pytanie o jej skandaliczność) jest kwestią trudną do rozważania, nawet zanim jeszcze zaangażujemy się w interpretację reguł prawnych dotyczących sztuki. Również dlatego sięgnięcie do etosu sztuki (i porównania go z moralnością społeczną) może okazać się niezbędne — przez to sędzia daje wyraz przywiązywania należytej wagi do gwarantowanej w konstytucji wolności twórczości artystycznej.

Sięganie do zasad w trudnych przypadkach może postawić sędziego w sytuacji, gdy zasady które można brać pod uwagę znajdują się w konflikcie. Strony mogą odwoływać się wtedy do dwóch sprzecznych ze sobą zasad (np. ochrona wolności twórczości i ochrona moralności), które jednocześnie w równym stopniu uzasadniają wyłączające się roszczenia ^{[ 23 ]}. MacCormick proponuje w takiej sytuacji "konsekwencjalistyczny" sposób rozumowania, polegający na ustaleniu przez sędziego potencjalnych konsekwencji możliwych rozwiązań prawnych.

[ 12 ] Przykładem może być nasikanie do pisuaru — „Fontanny" Marcela Duchampa (w ramach performance) czy akcja „Dwaj artyści skaczący po łóżku Tracey Emin". Por. Atak młotkiem na pisuar Duchampa, PAP, 2006-01-06, ; a także: Chiny, Anglia — Chińscy akcjoniści wiedeńscy? 2006-07-28

[ 15 ] O koncepcji trudnych przypadków R. Dworkina czytaj w: M. Król, op. cit., s. 100-102; a także w: R. Dworkin, Biorąc prawa poważnie, PWN, Warszawa 1998; oraz w: M. Smolak, op. cit., s. 11, 50-53, 106-111.

[ 16 ] Regule prawomocności można w Dworkinowskiej teorii przypisać rolę sankcjonowania zastępczego standardu decyzyjnego, przekształcenia go w podstawę rozstrzygnięcia trudnego przypadku. W ten sposób można zalegalizować skandal lub potwierdzić intuicje o jego niedopuszczalności. Przykładowo, konsekwencja wolności twórczości artystycznej, odwołując się do znaczenia pojęcia „twórczość artystyczna" (przy założeniu, że bierzemy to prawo „poważnie"), polega na ochronie prawnej eksperymentowania w sztuce. Nie można zbyt uparcie potwierdzeń, że oto mamy do czynienia ze sztuką, szukać w tradycji artystycznej. Jest to przyzwolenie na nowość w sztuce. Są jednak inne zasady i wytyczne, które tak zrekonstruowaną zasadę równoważą i tworzą granice dla eksperymentu. Nie znajdują się też one jednak — według Dworkina — poza prawem.